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深度解读《电商法》——大变局来了,我们能做的不止是彷徨

CBO首页 | 作者:郝爽律师 刘奕岑律师 | 来源:淘美妆  2018-09-12  访问量:13124 评论

导读

对于电商行业和法律界来说,2018年8月31日是一个值得纪念的日子,在千呼万唤中,《中华人民共和国电子商务法》终于出台,一石激起千层浪。

营业执照等主体资质问题,恐怕平台统一要求办理和上线是大概率事件,职业打假人有可能迎来短暂的狂欢,市场监督部门在应接不暇之后,也可能会制约恶意打假,但总体上来说,水货生存空间会变小;

税收问题,重举轻落是大概率事件,电商法应该只是铺路,后期政策态度更重要;

电商法如果强力执行,可能会对平台规则甚至业态场景有影响;

《电子商务法》在知识产权问题上并不是加码,而是在投诉人和被投诉人之间寻求平衡。对诚信卖家们来说,今后申诉的专业性会更加重要,其实是利好。

要开始交税了吧?恶意打假人会不会更加猖獗?平台管理会不会更加严格?

对于电商行业和法律界来说,2018年8月31日是一个值得纪念的日子,在千呼万唤中,《中华人民共和国电子商务法》终于出台,一石激起千层浪。

笔者作为长期代理电商店铺进行知识产权申诉、店铺风险管理、违规申诉的律师,在此留下胡言,静待打脸,只当抛转,希望引玉,请大方之家指正。需声明,全文比本篇字数多一倍多,不利于传播,故应淘美妆商会公众号约稿建议,本文进行了缩编,删去了不少细节内容,想要阅读全文的朋友,欢迎与笔者联系,如果您在阅读中觉得一些内容有不清楚或者有质疑的,也欢迎阅读全文。

另外,本文的视角是卖家,指的是阿里或者其他平台上的c店、天猫卖场专营店等。如果读者是供应链、旗舰店等电商经营者,那么这篇文章可能有些内容对您不是完全适用。此外,本文为笔者个人观点,仅供大家批评,并不作为您商业决策之参考。

本文主要分析卖家们最为关注的三大问题:主体资质与行政管理、税务问题、知识产权问题。除此之外的问题,会根据读者们的反馈撰写续篇。

前言

卖家们头顶的达摩克里斯之剑

这是一部能决定一部分店铺生死的法律

不少卖家说,自己以前失眠都是因为投诉、处罚、申诉、大促、物流,而2018年9月的第一个凌晨,自己第一次因为一部法律而失眠了。的确,《电子商务法》的出台,意味着在一些问题上,卖家们经营行为的裸奔要结束了。

但是,《电子商务法》作为电商领域的基本法,具体会怎么落地仍是未知。对于卖家们来说,执行的方式和力度以及决策者的政策倾向比法律本身更重要。

所以,这部法律目前对于大家来说是达摩克里斯之剑----悬在头上的剑。剑是悬着呢,但它是否会落下?何时落下?如何落下?力度几何?没人知道。笔者只能从文本的角度来分析这部刚刚出生三天的法律,至于今后会实际执行成什么样,笔者也无法预测和担保。而对于大家来说,这正是了解这部法律最好的时间窗口,至少我们必须要了解:这把剑有可能怎么落下、落下后会有什么后果。

《电子商务法》算是立法层面的“难产儿”。特殊的不仅仅在于四次审议。中国的立法一般由某个部门牵头起草,而这部法律避开了任何一个国家部委,直接由全国人大专门委员会牵头,组织12个部委以及地方、行业协会共同起草。由此可见这部法律背后利益之大、立法技术之难、博弈之复杂。在这个复杂博弈中,平台的发声是最强烈的,消费者和平台用户的感受和安危是很多委员非常关注的。但在这些声音之外,鲜有听到为中小卖家发声的。

当然,这部法律对于已经完成积累的大卖家或者比较有法律意识的卖家来说,也是机会。任何准入标准的微小提高,都会将大量的无法满足标准的卖家踢出局,但是总的流量未必会明显减少,那么流量就会慢慢汇聚到依法合规的店铺。平台也可能也会设置一些机制,向合规店铺流量倾斜,其实目前已经是这样,违规多了,流量就变少,活动参与权限就降低。当平台的机制从“违法者有红利”慢慢向着“合法者有红利”转变后,对规则和法律的理解,也将会成为一种商业战斗力。

首先,厘清概念。

《电子商务法》第九条:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”

本法所称平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

简而言之,淘宝网是电子商务平台经营者,卖家是平台内经营者,淘宝网和卖家都是电子商务经营者。理论上,微商也是电子商务经营者。

但是请注意,按照本条的规定,笔者认为,微信在聊天场景下,不算是电子商务平台经营者,因为他只是一个社交软件,他并没有为交易方提供场所、信息发布服务和进行撮合。从法律概念上说,微信应该是《电子商务法》所述的“其他网络服务”。《电子商务法》对微商适用,但对目前的微信未必试用。如果微信没有《电子商务法》里面那些监管所有主体要进行工商登记和缴纳税收的义务,那么他实际上是没有法定义务对各位微商进行强监管的。这个问题,可能会在未来对微信这类社交工具向电商场景的发展,产生不小的影响。

一行政管理

《电子商务法》第十条:电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

这条很好理解,就是以后卖家们都要办理工商登记了,除非是但书所述的三种例外情况。

当然,还有一种例外,就是你根本就不是“经营者”,从事的不是“经营活动”。比如淘宝的“闲鱼”,比如滴滴的“顺风车”。这些平台上的主体都不是以此为业进行经营的主体。

有卖家笑谈,会不会半年后,淘宝上都是齐刷刷的“二手”链接,以此规避工商登记?笔者认为,这种想法在法律上是不成立的。法律上的“经营活动”,一般指以营利为目的的持续性业务活动。经营“二手”商品不等于你不是经营活动,比如瓜子专卖二手车,中古专卖二手奢侈品,他们都是著名的经营主体。所以卖的东西是不是“二手”,不影响你是经营主体的法律地位。

与此配合的是《电子商务法》第二十八条第一款:电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息,提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记,并配合市场监督管理部门,针对电子商务的特点,为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。

针对“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息”这句话的理解,笔者认为,“按照规定”这四个字是很重要的。有了这四个字,平台的“报送”就有可能是被动的,而不是主动的。如果真的是如笔者预测,那么市场监督部门的上门执法应该还会跟现在一样,是“运动式”或者叫“抽查式”的,而不是“普及常态”式的。总体来说,这条规定对于经营类似化妆品非正规入境商品(俗称“水货”)的卖家来说,将面临着职业打假人问题的考验。

如果全网所有卖家都必须办理营业执照,那么就全部具有了“经营者”属性,职业打假人再来投诉,就无法用“个人非经营”这个理由回应。而且,《电子商务法》规定主体资质必须公示,就像现在天猫一样,每个营业执照都会写明主管机关,职业打假人的投诉也会更有方向。所以,在职业打假人的问题上,有可能因为《电子商务法》对于主体资质的要求,今后的形式更加严峻,建议卖家尽早让自己店铺的经营合规、合法。

如果未来某一天,淘宝要求个人卖家必须上传营业执照,各位亲千万不要为了图方便,在网上随便找一个人就办了,一定要自己老老实实的去当地的市场监督管理部门(或者市民之家、工商所)办理,真的要委托也要委托当地比较靠谱的代办公司办理,而且一定要保存好办理过程中的所有底单。另外,根据《淘宝规则》一贯的态度,很有可能需要个体工商户的注册经营者必须是注册店主。

很多卖家纠结是否因为新法对于税务的规定而升级为公司店铺。问得最多的就是:应该注册个体工商户还是有限公司?笔者认为,因一些原因,此问题不便于在公开场合谈论,欢迎参加9月14、15日笔者在淘美妆商会的讲座,也欢迎私聊。

二税务问题

《电子商务法》第十一条:电子商务经营者应当依法履行纳税义务,并依法享受税收优惠。

依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后,应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记,并如实申报纳税。

《电子商务法》第二十八条第二款:电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定,向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息,并应当提示依照本法第十条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依照本法第十一条第二款的规定办理税务登记。

《电子商务法》的出台会不会意味着开始向卖家征税?这恐怕是千千万卖家看到法律后睡不着觉最重要的原因。

坦白说,这个问题不好预测。这不是一个法律问题。或者说,这不是单纯的由《电子商务法》决定的问题。《电子商务法》确实为电商征税铺平了一些道路,但是可能不是决定性因素。

在去年的一个座谈会上,而国税局王军局长的发言,更是已经说得非常明白,即便当时没有《电子商务法》,在电商收税这件事情上,其实障碍也是可以解决的。

而且,如果真的税务部门有法必依,那么就算没有《电子商务法》,所有的卖家也都应当缴纳这些税款,武汉在几年前就对高级别个人店铺征收过税款。另外,如果国家真的以征税为目的要求平台共享数据,我觉得没有《电子商务法》,现有税法的条文也完全可以支撑。诚然,《电子商务法》对电商征税问题肯定是有明确的效果,但是按照上述法律,电商现在也应该缴税,平台现在也应该配合提供数据。真正目前没有征收的原因,恐怕还是王军局长在去年座谈会上所说的“对于小电商,对于新兴业态特别是能就业的新业态,在处理征税上要非常慎重,应该更多支持发展”。

一方面是电商中的无数就业岗位和经济活力,一方面是国家财政税收的紧张现状和共克时艰的现实要求,在“要就业还是要税收”这个问题上,国家的态度,也许是比法律文本更关键的问题。

但是至少,法律为此做好充分的准备了。

回到法律。从法律对税收问题,进而对电商问题的影响角度,我认为征收对象问题、征收手段问题值得大家关注。

简而言之,《电子商务法》规定了工商登记和平台数据共享这两个义务,工商登记解决了征收对象问题,数据共享解决了征收手段问题。更细节的分析详见全文版。

税务问题的最后,大家应该看到法律中的曙光。《电子商务法》中有表述“并依法享受税收优惠”。针对电商,会不会有税收的专门优惠?看看阿里年报中,淘宝的业务额仍然不比天猫少的现实,我相信会有人替大家去说话的。如果真的要开征,可能还是会在法律规定上给优惠的可能性更大,国家还是要保护小电商对于就业和经济的贡献,所以大卖家的税务成本的增长应该会比较小卖家明显。从这个角度说,以低价为主要竞争力,并且是金冠级高流水的水货店铺,今后会遇到比较大的挑战。

还有一些笔者对于电商业态的分析预测,比如《淘宝规则》有可能的变化,对不同平台的影响,请见全文版。

三知识产权

电商领域的知识产权问题从来都不是纯粹的法律问题,它包含了价格和渠道控制、商业竞争等诸多商业问题。所谓的维权,并不一定是纯粹的维权。所以知识产权相关条文的立法,绝不只是意味着法律的更新,更意味着一些电商商业规则的更新。

近期经常有一些解读文章称,“电商领域对知识产权问题加码,今后在知识产权问题上不再裸奔,平台对卖家将会越来越严格”。本人认为,这种说法是错误的,《侵权责任法》对此问题早有规定,电子商务领域的知识产权问题目前本来就是有法可依的,《电子商务法》只能说是更加平衡,权利人的权利并没有比以前多很多,但是被投诉人的权利明显增多了。

笔者认为,《电子商务法》对知识产权问题的构建,基本借鉴了现在的淘宝知识产权保护流程。笔者猜测,对投诉人的限制,以及被投诉人权利的完善,应该也是阿里巴巴向立法机构反应现实情况所产生的效果。

接下来我们看一下《电子商务法》带来的变化:

1、明确了权利人和投诉人的义务和责任

1)明确了投诉人的举证义务

此次《电子商务法》在《侵权责任法》的基础上,要求“通知应当包括构成侵权的初步证据”。

2)明确了恶意投诉人的责任

《电子商务法》明确:“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。”

之前的《侵权责任法》对于恶意通知的法律后果并没有明确。虽然《反不正当竞争法》也适用恶意投诉的行为,但是这种新事物,还是让具体承办法官难以决断。现在有了《电子商务法》明确的规定,甚至还明确了“恶意”情形下要“加倍赔偿”。

2、作为申诉人的卖家的权利有了更多法律保障

1)投诉信息的知情权

《电子商务法》明确规定,“电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者”。而前款规定“通知应当包括构成侵权的初步证据。”综合在一起理解,电商平台应当将包含初步证据的权利人通知转送给平台经营者。

如果淘宝网今后依法执行的话,那么卖家们想要知道投诉人的投诉信息,就有法可依了。

2)申诉会更加重要,面对一些强势品牌方的投诉,卖家们多了一条活路

卖家们有没有被所谓的“诚信投诉方”投诉过?

面对这些有可能去华盛顿起诉阿里巴巴的投诉人,即便你想申诉成功,也要过个一两个月。即便最后申诉成功,这一两个月的损失是没人管你的。

但是《电子商务法》规定:“电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。”

根据此规定,如果这些品牌方不予回应的话,平台应当回复链接,不予处罚。

但是有的卖家说,是不是以后随便申诉就行?是不是只要提交了申诉,等十五天,只要投诉人不纠缠就ok?

绝对不是!

前款有规定:“平台内经营者接到转送的通知后,可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。”

既然投诉方的投诉有举证义务,那么卖家的申诉也一定有举证义务。卖家提交的申诉提交的材料是否能够达到“初步证据”的法律效果,仍然是平台来判断的。

所以今后的申诉会变得越来越重要,申诉机制用得好,证据准备的专业,就会在知识产权违规面前,多一条活路。

3、平台的大促展位、营销活动会更重视知识产权问题

《电子商务法》规定了平台“知道或者应当知道”侵权的情况要承担责任,“应当知道”的要求就比之前更严格了一些。

比如,双十一或者双十二的大促展位,尤其是核心展位,都是小二们认真筛选过的,再比如直通车的链接,一般来说也要经过审核。那么这些链接里面如果有明显的知识产权侵权行为,甚至是刚刚发生过的典型案例且链接里有明显侵权信息的,以淘宝对外宣传的“打假力量”来说,是“应该知道”的。

目前《淘宝规则》的《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》就规定“对利用阿里妈妈营销推广平台出售假冒、盗版商品的卖家,淘宝将根据情节严重程度给予升级处理。”正是对这一情况的针对性规定。相信今后会执行的更加严格。

结语

既然是为大家“解毒”,那么一定药效要尽快。所以像物流、评价、刷单、跨境、平台责任等问题,并没有完稿。笔者会在明年1月1日法律施行之前,把这些作业作为本文的“下部”都完成,供大家批评指正。

总体来说,这部法律及时而有力,虽然也有一些遗憾之处,但必将会对电商发展的正规化起到很强的引领作用。笔者在多个场景不断的强调,电商的规则时代到了,对淘宝规则、法律的了解一定会成为各位商家的战斗力。

春生、夏长、秋收、冬藏。希望大家大促丰收,也希望大家在冬天多积累法律和规则的战力,迎接明年春天《电子商务法》生根发芽的时节。

文:郝爽律师 刘奕岑律师

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